שימוש הוגן-לא מה שחשבתם 

המייחד את הגנת השימוש ההוגן שהוא מוגן בסעיף 19 לחוק זכויות יוצרים החדש. מדובר בהגנה כללית שחלה על מכלול היצירות ומכלול ההפרות האפשרי. זו ההגנה החשובה ביותר של דיני זכויות יוצרים.

השימוש ההוגן בעצם הופך שימושים מסוימים שמהווים טכנית הפרה של דיני זכויות יוצרים ופוטר אותם מאחריות. המדהים בשימוש הוגן שניתן לראות בו רשות לנטילה פרטית של קניין רוחני. יש מעין סמכות הפקעה פרטית.

נשווה את השימוש ההוגן להפקעות במקרקעין: בהפקעות מקרקעין רשות ההפקעה למדינה ובשימוש הוגן לכל אדם. יותר מעניין ביחס לחובת הפיצוי בהפקעת מקרקעין יש חובת פיצוי בעוד שבשימוש הוגן אין חובת פיצוי. כשיש שימוש הוגן מקבלים נכס חינם.

מה ההצדקה לדוקטרינה כזו ומדוע מתייחסים לביטוי ומקרקעין בצורה אחרת? אפשר לחשוב על שתי תשובות עיקריות:

1. הפסד בשימוש - לגבי מקרקעים מדובר בנכסים פיסיים והצריכה מאופיינת ביריבות. אם קרקע ניטלת ע"י ראובן לשימוש שמעון לא יוכל להשתמש בה. לעומת זאת, בנכסי ביטוי (או רוחניים) ראובן ושמעון יכולים להשתמש בביטוי בו זמנית.
2. השבחת העולם – בביטוי יש התפתחות שמתאפיינת בשימוש בביטוי קיים. ישנה אפשרות להשביח את עולם הביטוי אם תהיה לנו גישה מסוימת לנכסי ביטוי קיימים.
3. מה ההצדקה לכך ששימוש הוגן פטור לחלוטין מתשלום לאחר? ההצדקה התיאורטית שפותחה ע"י וונדי גורדון שהצדיקה שימוש הוגן על בסיס עלויות עסקה. לדוגמא אנחנו רוצים להשתמש בביטוי של ציטוט בעבודה סמינריונית. זה שווה כסף אבל לא יותר מידי. בעל זכות היוצרים מוכר לתת את הביטוי תמורת סכום נמוך יותר. המשתמש יעדיף לשלם כי זה משתלם לו. הבעיה כשיש עלויות עסקה (איתור בעל זכ"י, יצירת קשר איתו, ניהול מו"מ וכו'). כשיש עלויות עסקה פלוס התשלום עבור השימוש לא ישתלם למבקש השימוש להשתמש תמורת עלות גבוהה.

בעולם ללא שימוש הוגן המבקש לעשות שימוש הוגן לא יעשה שימוש במוצר ובעל זכות יוצרים גם לא יקבל כלום ולכן לא תהיה עסקה ולא יהיה רווח או הפסד. בעולם עם שימוש הוגן המשתמש מרוויח את הכסף שהיה משלם ובעל זכות היוצרים לא מפסיד דבר.

גורדון הציגה שלושה תנאים להכרה בשימוש הוגן:

א.      עלויות העסקה הן גבוהות מספיק כדי למנוע עסקת שוק רצונית בין בעל זכ"י למשתמש.

ב.      השימוש ע"י המשתמש תורם לחברה ורצוי חברתית.

ג.        אם נתיר את השימוש המבוקש לא נפגע יתר על המידה בתמריץ יוצרים ליצור.

גורדון הצליחה להוכיח שיש מקרים שבהם שימוש הוגן מיטיבה עם משתמשים מבלי להרע עם יוצרים. עד כמה קטגוריה זו רחבה וממשית? עלויות עסקה אינן סטטי ומושפעות מטכנולוגיה. למשל האינטרנט מוריד היום עלויות עסקה. בעולם האינטרנט אנשים נגישים ויש תמריץ להציע את מרכולתם באופן החשוב והזול ביותר. מבקרי גורדון טוענים שכיום עלויות העסקה קטנות כל כך עד שהשימוש ההוגן מצטמצם. בעיה נוספת, אין אפשרות לבתי המשפט לדעת את הערכים של עלות העסקה. קשה לדעת כמה שווה היצירה לשימוש למשתמש וליוצר וכו'.

19.(א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.

(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין היתר, כל אלה:

(1) מטרת השימוש ואופיו;

(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;

(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;

(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.

(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן.

ס' זה הועתק מהחוק האמריקאי וקודם לכן נקבע בפס"ד גבע.

ס"ק א' מפרט מטרות לשמן שימוש יכול (ולא חייב) להיחשב הוגן. למשל לימוד עצמי, מחקר וכו'.

רשימת המטרות היא פתוחה ומדובר במטרות שנועדו להמחיש אילו סוגי שימושים יכולים להיחשב הוגנים. מכיוון שהרשימה פתוחה ניתן להכניס מטרות הוגנות נוספות שניתן להכניס לסעיף.

יש 7 מטרות בסעיף קטן א' ומייחד אותן שהן פעילויות שרצויות חברתית (תרומה לחברה). כמו כן, כל המטרות מצריכות הסתמכות על חומרים קיימים.

הניתוח של שימוש הוגן לא נעצר בסעיף קטן א' לאחר שמסתכלים על מטרות אנו צריכים לעבור לסעיף קטן ב' שמפרט 4 מבחני עזר שמצווים בתי המשפט לשקול. כל מבחן כולל מבחני משנה:

1.       מטרת השימוש ואופיו: א. בתי המשפט בארצות הברית וישראל שואלים האם מדובר בשימוש מסחרי או שלא? כאשר שימוש לא מסחרי טוב לשימוש הוגן. ב. האם מדובר בהעתקה נטו או שימוש טרנספורמטיבי? האם ניסיתי למכור קלטת או שלקחתי מתוך היצירה מספר פסקאות. כאשר העתקה נטו רע לשימוש הוגן.

2.       אופי היצירה שבה נעשה השימוש: א. האם מדובר ביצירה בעל אופי עובדתי או ביצירה פרי דמיון? כאשר יצירה בעלת אופי עובדתי טובה לשימוש הוגן. לדוג' אדם צילם את רצח רבין ולגישה לעבודה כזו יש אינטרס ציבורי רחב יותר ולכן יזכה יותר להגנה. ב. יצירות שפורסמו לעומת טרם שפורסמו. כאשר יצירות שפורסמו טוב לשימוש הוגן.

3.       היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה: א. מבחינים בין נטילה מהותית לנטילה מזערית. כאשר מזערית היא טוב לשימוש הוגן.  ב. איכותית האם ניטל לב היצירה ובמצבים מסוימים ניטל מעט כמותית אבל זה לב היצירה.

4.       השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה: א. ככל שההשפעה השלילית גדולה יותר השיקול נגד הכרה בשימוש הוגן. אם השפעה בשימוש הוגן תפגע אנושות ביכולת התובע להרוויח מיצירתו ביהמ"ש יטו שלא להכיר בשימוש הוגן.